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Mit seinem Beschluss vom 06.06.2018 -1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 hat das Bundesverfassungsgericht bereits im vergangenen Jahr festgestellt, dass diese Auslegung nicht mit dem Grundgesetz vereinbar ist. Nur in unzumutbaren Einzelfällen kann nach dem Bundesverfassungsgericht der Gesetzeswortlaut eingeschränkt werden, so insbesondere, wenn die Vorbeschäftigung „sehr lange zurückliegt“, „ganz anders geartet war“ oder „von sehr kurzer Dauer gewesen ist“. Definiert hat das Bundesverfassungsgericht diese Begrifflichkeiten nicht.
Das Bundesarbeitsgericht musste damit seine bisherige Rechtsprechung der Drei-Jahres-Grenze aufgeben und hatte nun Gelegenheit, sich mit verschiedenen Einzelfällen zu befassen. Es hat u.a. festgestellt, dass bei einem Zeitraum von knapp 5 ½ Jahren (BAG vom 23.01.2019 - AZR 13/17; 12.06.2019 – 7 AZR 477/17) und von 8 Jahren (BAG vom 23.01.219 – 7 AZR 733/16) kein sehr lange zurückliegendes Vorbeschäftigungsverhältnis angenommen werden kann. In seiner Entscheidung vom 14.04.2019 - 7 AZR 323/17 hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, dass bei einem Zeitraum von 15 Jahren ohne Hinzutreten besonderer Umstände nicht von einer „sehr lange zurückliegenden“ Vorbeschäftigung auszugehen ist. Dagegen spreche, dass ein typisches Erwerbsleben mindestens 40 Jahre umfasse und der Gesetzgeber in § 622 Abs. 2 BGB die längste Kündigungsfrist erst bei 20 Jahren hat eingreifen lassen. Dem folgend hat das Bundesarbeitsgericht in einer weiteren Entscheidung vom 21.08.2019 – 7 AZR 452/17 eine 22 Jahre zurückliegende Vorbeschäftigung als unschädlich angesehen. Mithin wird man davon ausgehen können, dass das Bundesarbeitsgericht die Grenze einer sehr lange zurückliegenden Vorbeschäftigung bei 20 Jahren zieht.
Offen ist aber weiterhin, wann eine unschädliche Vorbeschäftigung von „sehr kurzer Dauer“ oder „eine ganz anders geartete“ Vorbeschäftigung vorliegt. Hier muss abgewartet werden, wie das Bundesarbeitsgericht gemäß den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichtes in diesen Punkten § 14 Abs. 2 TzBfG weiter auslegt. Insofern kann zum gegenwärtigem Zeitpunkt nur bei einer mindestens 20 Jahre zurückliegenden Vorbeschäftigung eine sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG rechtssicher vereinbart werden kann. In allen anderen Fällen vorliegender Vorbe-schäftigungen muss derzeit von der sachgrundlosen Befristung abgeraten werden, wenn das Risiko eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses nicht in Kauf genommen werden soll.