Hintergrund war, dass der Leiharbeitnehmer beim Entleiher ab dem 16.02.2018 eingesetzt wurde, der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen dem Verleiher und dem Entleiher durch die Zweitunterschrift des Entleihers jedoch erst am 28.02.2018 rechtswirksam unterzeichnet worden war.
Das Bundesarbeitsgericht ist der Auffassung des Klägers gefolgt und hat festgestellt, dass aufgrund des Verstoßes gegen die Offenlegungs- und Konkretisierungspflichten des AÜG nach § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG i.V.m. mit § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher zustande gekommen ist.
Gemäß § 1 Abs. 1 S. 5 AÜG haben Verleiher und Entleiher die Überlassung von Leiharbeitnehmern in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor sie den Leiharbeitnehmer überlassen oder tätig werden lassen (Offenlegungspflicht). Zudem haben sie gemäß § 1 Abs. 1 S. 6 AÜG die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren (Konkretisierungspflicht).
§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG normiert, dass zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis zustande kommt, wenn der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam ist und der Arbeitnehmer keine Festhaltenserklärung abgibt. Nach § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG liegt ein unwirksamer Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer vor, wenn die Arbeitnehmerüberlassung im Vertrag zwischen dem Verleiher und dem Entleiher nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist (Verletzung der Offenlegungs- und Konkretisierungspflicht).
Das Bundesarbeitsgericht hat nun ausdrücklich festgestellt, dass die Erfüllung der Offenlegungs- und Konkretisierungspflicht nach § 1 Satz 5, 6 AÜG das Bestehen eines formwirksamen Arbeitnehmerüberlassungsvertrages zum Zeitpunkt des Überlassungsbeginns voraussetzt und, solange eine Vertragsunterzeichnung nicht erfolgt ist, ein nicht der Schriftform entsprechender Arbeitnehmerüberlassungsvertrag nach § 125 Satz 1 BGB nichtig ist und daher nicht die Grundlage für die Erfüllung der Offenlegungs- und Konkretisierungspflicht bilden kann. Ergänzend führte das Bundesarbeitsgericht aus, dass der formnichtige Arbeitnehmerüberlassungsvertrag durch die nach Arbeitsaufnahme erfüllte Schriftform nicht nachträglich wirksam wird.
Insofern konnte sich der Kläger wegen eines zum Zeitpunkt des Überlassungsbeginns noch nicht geschlossenen schriftlichen Arbeitnehmerüberlassungsvertrages zwischen Entleiher und Verleiher auf das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher berufen, der insofern verpflichtet wurde, den Leiharbeitnehmer zukünftig als eigenen Arbeitnehmer zu beschäftigen.
In der Praxis ist daher streng darauf zu achten, dass der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zeitlich vor dem tatsächlichen Arbeitsbeginn des Leiharbeitnehmers formwirksam geschlossen ist. Anderenfalls droht die Rechtsfolge des Zustandekommens eines Arbeitsverhältnisses des Leiharbeitnehmers zum Entleiher. Insofern ist bei Abschluss eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages mit dem Personaldienstleister die gleiche zeitliche Sorgfalt zu wahren, wie bei der Einstellung eines befristet beschäftigten Arbeitnehmers. Auch hier muss der schriftliche Vertrag beiderseits unterzeichnet sein, bevor der Arbeitnehmer seine Tätigkeit aufnimmt, damit die Befristung wirksam ist.
