Da bei einer krankheitsbedingten Kündigung auch die Verhältnismäßigkeit zu prüfen ist, hatte sich das BAG damit zu befassen, ob dem Kläger die Durchführung eines Betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) ordnungsgemäß angeboten worden war. Der beklagte Arbeitgeber hatte den Kläger mit Schreiben vom 11.10.2023 zu einem BEM eingeladen und dieses Schreiben als Einwurf-Einschreiben versandt. Dieses Angebot war erforderlich, da der Kläger seit dem letzten BEM erneut sechs Wochen arbeitsunfähig erkrankt war. Der Zugang des als Einwurf-Einschreiben versandten Schreibens vom 11.10.2023 war streitig.
Die Deutsche Post wendete das digitale Zustellverfahren, das sogenannte Scan-Verfahren, an. Dies beinhaltet, dass der Zusteller, nachdem er sich vergewissert hat, dass der Name des Empfängers am Hausbriefkasten steht, die Einlieferungsnummer scannt, die dann im System hinterlegt wird, und er anschließend im Eingabefeld des Scanners mit seiner Unterschrift den Vorgang dokumentiert. Nach Beendigung dieser Dokumentation wirft der Zusteller den Brief in den Hausbriefkasten ein.
Damit, so das BAG, entsprechen das vorgegebene Verfahren und die Angaben auf dem Auslieferungsbeleg einander nicht, denn der Zusteller dokumentiert die Zustellung, bevor er den Brief in den Hausbriefkasten eingeworfen hat. Insofern ist der Auslieferungsbeleg für das BAG zumindest für einige Augenblicke objektiv unwahr.
Auch die Vernehmung des Zustellers als Zeuge im Prozess war nicht ergiebig, da sich dieser aufgrund des Massengeschäfts der Zustellung verständlicherweise nicht an die konkrete Zustellung erinnern konnte.
Einen Anscheinsbeweis, dass das BEM-Einladungsschreiben vom 11.10.2023 dem Kläger zugegangen ist, akzeptierte das BAG nach allem nicht. Damit war der beklagte Arbeitgeber im Verfahren beweisfällig geblieben, dass er dem Kläger nach fortgesetzter Arbeitsunfähigkeit von weiteren sechs Wochen erneut ein BEM angeboten hat.
Das Urteil bestätigt, dass die Zustellung per Einwurf-Einschreiben leider keine rechtssichere Methode darstellt, um einseitige Arbeitgebererklärungen, wie z.B. Kündigungen oder eben Einladungsschreiben zum BEM rechtssicher zuzustellen.
Zwischenzeitlich soll die Deutsche Post das Scan-Verfahren geändert haben. Das Verfahren soll nunmehr so eingerichtet sein, dass der Zusteller nach dem Einwurf selbigen digital zu bestätigen hat. Ob eine Zustellung nach dem geänderten Verfahren zukünftig als Anscheinsbeweis akzeptiert werden wird, ist offen und wird sicherlich erst in den Folgejahren rechtssicher geklärt. Insoweit ist Arbeitgebern weiterhin anzuempfehlen, nicht auf die Zustellung einer einseitigen Willenserklärung per Einwurf-Einschreiben zu vertrauen, sondern die Zustellung durch einen eigenen Boten oder persönliche Übergabe zu realisieren.
