In dieser Grundsatzentscheidung stellt der BGH klar, welche Ansprüche der Besteller hat, wenn er einen Mangel an dem von ihm bestellten Werk vom Unternehmer nicht beseitigen lässt. Entgegen früherer Rechtsprechung darf nun der Besteller, der einen Mangel nicht beseitigen lässt, im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung gegen den Unternehmer seinen Schaden nicht mehr nach den fiktiven Mangelbeseitigungskosten bemessen. Dabei geht er davon aus, dass das Vermögen des Bestellers im Vergleich zu einer mangelfreien Leistung nicht um den Betrag in Höhe fiktiver, also lediglich vermuteter Aufwendungen, vermindert sei, auch wenn sich diese Aufwendungen auf Feststellungen eines Gutachtens stützen. Es soll eine Überkompensation vermieden werden, allerdings wird dem Bauherrn die Dispositionsfreiheit
genommen. Erst wenn der Besteller den Mangel beseitigen lässt und die Kosten hierfür begleicht, entstehen ihm Vermögensschäden in deren Höhe. Lässt er den Mangel jedoch nicht beseitigen, kann er den Schaden aus der Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der geschaffenen mangelfreien Sache und dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel ermitteln. Im Verkaufsfalle lasse sich dieser Wert aus dem Mindererlös ableiten, wobei die Bemessung im Wege der Schadensschätzung nach § 287 ZPO zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung erfolgen kann.
Damit lehnt sich der BGH an die Minderung an bzw. kehrt zum Vorschussanspruch zurück. Letzteres birgt für den Besteller zwar stets die Hürde der notwendigen Abrechnung, allerdings dürfte sich in derartigen Verfahren immer die Möglichkeit einer Vergleichslösung eröffnen, die dem Besteller dann die Dispositionsfreiheit zurückgibt. In Ergänzung dazu ist eine Entscheidung des Landgerichtes München vom 09.11.18 Az. 2 O 11810/16 von Interesse. Nach dieser sei die Rechtsprechung des BGH im Falle sogenannter „Begleitschäden“ nicht anwendbar. Dies sind Schäden, die bei Erreichung des geschuldeten Werkerfolges in dessen Zusammenhang eintreten. Bei derartigen Schäden handele
es sich weder um einen Werkmangel noch um einen Mangelfolgeschaden. Mithin kann auch kein Kostenvorschuss verlangt werden. Insofern ist die Gewährung eines Schadensersatzes in Höhe fiktiver Beseitigungskosten die einzige Möglichkeit, um dem Geschädigten einen Ausgleich zu gewähren, ohne diesem die Pflicht einer Vorleistung aufzubürden.
