Will der Auftraggeber eine fehlende Abnahme der Leistung einwenden, muss er wesentliche Mängel, auf die er sich berufen will, rechtzeitig, also innerhalb von 12 Werktagen rügen. Tut er das nicht und ist keine förmliche Abnahme vereinbart oder verlangt, kann sich der Auftragnehmer auf eine konkludente Abnahme durch Ingebrauchnahme berufen, was zur Fälligkeit der Schlussrechnungsforderung führt.
In der Übersendung der Schlussrechnung ist regelmäßig die Mitteilung über die abnahmereife Fertigstellung der Leistung zu sehen. Die konkludente Abnahme durch rügelose Ingebrauchnahme kann nur verhindert werden, wenn Mängel innerhalb der Prüffrist gerügt werden.
Das OLG Köln hat in einem Urteil vom 19.02.2025 nochmals klargestellt, dass die VOB/B als Allgemeine Geschäftsbedingungen in einen Vertrag mit einem Verbraucher nur wirksam einbezogen werden können, wenn ihm in zumutbarer Weise die Möglichkeit gegeben wird, von deren Inhalt Kenntnis zu nehmen. Das setzt grundsätzlich die Übergabe des Textes der VOB/B voraus. Es genügt nicht, lediglich anzubieten, den Text auf Wunsch bereitzustellen oder die Einsichtnahme in den Geschäftsräumen des Unternehmers vorzuschlagen. Darüber hinaus hat das OLG in seiner Entscheidung festgestellt, dass eine Mangelbeseitigung stets so zu erfolgen hat, wie die jeweilige Leistung nach dem Vertrag geschuldet war. Auch dann, wenn die Mangelbeseitigung erheblich aufwändiger ist, genügt dies regelmäßig nicht, eine Unverhältnismäßigkeit der Arbeiten anzunehmen.
Die Einbeziehung der VOB/B in einen Vertrag mit einem Verbraucher erfordert stets die Übergabe des Textes. Auch eine erheblich aufwändigere Mangelbeseitigung begründet nicht zwingend eine Unverhältnismäßigkeit i.S.d. § 635 BGB.
Das Amtsgericht Hanau hat in einer Entscheidung aus dem Jahr 2025 deutlich gemacht, dass die Erstellung einer Betriebskostenabrechnung unter Verwendung eines fehlerhaften Verteilungsschlüssels sowohl einen inhaltlichen Fehler als auch eine vertragliche Pflichtverletzung darstellt. Den Verteilerschlüssel können die Parteien eines Mietvertrages frei vereinbaren. Ein einmal vertraglich vereinbarter oder vom Vermieter einseitig bestimmter Schlüssel ist für beide Parteien bindend. Er kann grundsätzlich nicht einseitig durch eine der Parteien abgeändert werden. Dem Vermieter kann ausnahmsweise ein Anspruch auf Änderung des geltenden Verteilungsschlüssels zustehen, wenn ihm ein Festhalten an dem bisherigen Schlüssel unzumutbar ist und der neue Schlüssel billigem Ermessen entspricht.
Die Verwendung eines fehlerhaften Verteilungsschlüssels bei der Erstellung der Betriebskostenabrechnung stellt einen inhaltlichen Fehler und eine vertragliche Pflichtverletzung dar. Ein vereinbarter oder festgelegter Schlüssel ist für beide Mietvertragsparteien bindend.
