Der Sachverhalt war wie folgt: Die Klägerin ist als Verkaufshilfe in einer Drei-Tage-Woche in Teilzeit bei der Beklagten, einem Betrieb der Systemgastronomie, beschäftigt. Ihr stehen pro Jahr umgerechnet 14 Arbeitstage Urlaub zu. Ab dem 01.04.2020 galt für die Klägerin infolge der Corona-Pandemie von April bis Dezember wiederholt Kurzarbeit Null, in den Monaten Juni, Juli und Oktober 2020 bestand diese durchgehend. Im August und September 2020 hatte die Beklagte ihr insgesamt 11,5 Urlaubstage gewährt.
Die Klägerin war der Ansicht, die Kurzarbeit habe keinen Einfluss auf ihre Urlaubsansprüche, da konjunkturbedingte Kurzarbeit im Interesse des Arbeitgebers erfolge. Kurzarbeit sei auch keine Freizeit, sie unterliege während der Kurzarbeit auch Meldepflichten. Zudem könne der Arbeitgeber die Kurzarbeit kurzfristig vorzeitig beenden, weswegen es an einer Planbarkeit der freien Zeit fehle. Sie begehrte deshalb die Feststellung, dass ihr für das Jahr 2020 der ungekürzte Urlaub von 14 Arbeitstagen zustehe, d.h. noch 2,5 Arbeitstage.
Das LAG hat die Klage ebenso wie das Arbeitsgericht in erster Instanz abgewiesen.
Aufgrund der Kurzarbeit Null in den Monaten Juni, Juli und Oktober 2020 hat die Klägerin in diesem Zeitraum nach Auffassung des LAG keine Urlaubsansprüche gemäß § 3 BUrlG erworben. Für jeden vollen Monat der Kurzarbeit Null war der Urlaub um 1/12 zu kürzen, was sogar eine Kürzung um 3,5 Arbeitstage ergeben würde.
Im Hinblick darauf, dass der Erholungsurlaub bezweckt, sich zu erholen, setzt dies nach der Auffassung des LAG eine Verpflichtung zur Tätigkeit voraus. Da während der Kurzarbeit die beiderseitigen Leistungspflichten aufgehoben sind, müssten Kurzarbeiter wie vorübergehend teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer behandelt werden, deren Erholungsurlaub ebenfalls anteilig zu kürzen ist. Dies entspräche Europäischem Recht, da nach der Rspr. des EuGH während Kurzarbeit Null der europäische Mindesturlaubsanspruch aus Art. 7 Abs. 1 der RL 2003/88/EG nicht entsteht. Das deutsche Recht enthalte dazu keine günstigere Regelung. Insbesondere sei Kurzarbeit Null nicht mit Arbeitsunfähigkeit zu vergleichen. An alledem habe der Umstand, dass die Kurzarbeit durch die Corona-Pandemie veranlasst ist, nichts geändert.
Im Falle der – zugelassenen – Revision – ist davon auszugehen, dass das Bundesarbeitsgericht (BAG) die Rechtsauffassung des LAG bestätigt. Zwar setzte die Entstehung des Urlaubsanspruchs nach alter Rechtsprechung des BAG ausschließlich das Bestehen des Arbeitsverhältnisses voraus (BAG, Urt. v. 06.05.2014, Az. 9 AZR 678/12).
Mit Urteil vom 19.03.2019 (Az. 9 AZR 315/17) rückte das BAG jedoch von dieser Linie ab. Entscheidend sei, ob der Arbeitnehmer zur Erbringung seiner Arbeitsleistung verpflichtet ist. Daher entstehe etwa kein Urlaubsanspruch für Zeiten, in denen sich der Arbeitnehmer im unbezahlten Sonderurlaub befindet. Vor diesem Hintergrund dürfte das BAG die Auffassung des LAG Düsseldorf teilen.
