Diesem Beschluss lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der im Juni 1958 geborene Kläger war Geschäftsführer der beklagten GmbH. Bei der GmbH handelt es sich um die Wohnungsbaugesellschaft der Stadt Leverkusen. Der Anstellungsvertrag des Klägers sieht vor, dass sich dieser jeweils um fünf Jahre verlängert, wenn er nicht zwölf Monate vor Ablauf des jeweiligen Fünf-Jahres-Zeitraums gekündigt wird. Der Aufsichtsrat der GmbH beschloss am 24.01.2021, den Anstellungsvertrag mit Wirkung zum 31.01.2022 zu kündigen. Ebenfalls am 24.01.2021 wurde dem Kläger die Kündigung ausgesprochen. Gleichzeitig wurde angekündigt, mit dem Kläger Gespräche über einen bis zum 30.06.2024 befristeten Anstellungsvertrag zu führen; diese Gespräche führten letztlich zu keinem Ergebnis. Der Kläger begehrt u.a. die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung. Das LG hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das OLG festgestellt, dass die Kündigung unwirksam sei und sich der Anstellungsvertrag bis zum 31.01.2027 verlängert habe. Die dagegen gerichtete Revision der GmbH hat der BGH durch Beschluss zurückgewiesen.
Die Kündigung des Anstellungsvertrags ist gem. § 134 BGB iVm §§ 21 Nr. 2, 71 AGG unwirksam. Die ausgesprochene Kündigung unterfällt dem sachlichen Anwendungsbereich des AGG, da es sich um eine Entlassungsbedingung iSv § 2 I
Nr. 2 AGG handelt. Zwar sieht § 2 IV AGG einen Ausschluss des Anwendungsbereichs für Kündigungen vor. Nach der Rechtsprechung des BGH findet dieser Ausschluss aber keine Anwendung, wenn die Kündigung nicht dem KSchG unterfällt. Dies ist bei der Kündigung eines Geschäftsführerdienstvertrags der Fall. Auch der persönliche Anwendungsbereich ist eröffnet, da er bei europarechtskonformer Auslegung als Arbeitnehmer iSv § 6 I 1 Nr. 1 AGG anzusehen ist. Die Eigenschaft als Mitglied des Leitungsorgans schließt nicht aus, dass sich die Person in einem Unterordnungsverhältnis gegenüber der betreffenden Gesellschaft befindet (EuGH NJW 2011, 2343 – Danosa). Vorliegend ergibt sich ein Unterordnungsverhältnis daraus, dass der Kläger als Fremdgeschäftsführer in die Organisation der GmbH eingebunden war und auf die Beschlussfassungen der Gesellschafterversammlung und des Aufsichtsrats keinen maßgeblichen Einfluss nehmen konnte. Die Entscheidung in zahlreichen bedeutsamen Angelegenheiten ist nach der Satzung der GmbH der Gesellschafterversammlung bzw. dem Aufsichtsrat vorbehalten. Dass dies weitgehend dem gesetzlichen Leitbild einer GmbH nach deutschem Recht entspricht, ist für den autonom zu bestimmenden Arbeitnehmerbegriff ohne Bedeutung. Auch der Umstand, dass er jeweils für fünf Jahre zum Geschäftsführer bestellt und die Bestellung nur aus wichtigem Grund widerrufen werden konnte, hindert nicht die Annahme eines Unterordnungsverhältnisses. Zwar sind die Abberufungsmöglichkeiten ein bei der vorzunehmenden Gesamtschau einzubeziehendes Kriterium; jedoch ist eine unbeschränkte Abberufungsmöglichkeit keineswegs konstitutiv für die Annahme eines Unterordnungsverhältnisses. Das OLG hat auch rechtsfehlerfrei eine unmittelbare Benachteiligung des Klägers durch die Kündigung wegen seines Alters iSv §§ 1, 3 I 1, 7 I AGG bejaht. Dafür spricht u.a. der Umstand, dass ihm angeboten wurde, nach erfolgter Kündigung einen bis zum Erreichen des gesetzlichen Renteneintrittsalters befristeten Vertrag abzuschließen. Die somit altersmotivierte Kündigung ist auch nicht gem. § 10 S. 3 Nr. 5 AGG gerechtfertigt. Nach dieser Vorschrift kann eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters gerechtfertigt sein, wenn eine Vereinbarung die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der Beschäftigte eine Altersrente beantragen kann. § 10 S. 3 Nr. 5 AGG ist aber auf eine Beendigung des Anstellungsverhältnisses durch Kündigung weder direkt noch analog anwendbar.
Für die Praxis folgt aus der BGH-Entscheidung, dass Geschäftsführeranstellungsverträge keine automatische Verlängerung vorsehen sollten, wenn keine der beiden Seiten kündigt. Denn eine solche (GmbH-seitige) Kündigung birgt das Risiko, wegen Altersdiskriminierung unwirksam zu sein. In jedem Fall sollte der Geschäftsführeranstellungsvertrag eine automatische Beendigung bei Erreichen des gesetzlichen Eintrittsalters regeln; eine solche Regelung stellt zwar ebenfalls eine Altersdiskriminierung dar, ist aber aufgrund von § 10 S. 3 Nr. 5 AGG regelmäßig gerechtfertigt.
