In dem vom Finanzgericht Münster am 05.11.2021 - 14 K 2364/21 G,F – entschiedenen Fall betrieb die klagende GmbH ein Bauunternehmen und klagte als „Inhaberin des Handelsgewerbes mit zwei still beteiligten Gesellschaftern“. Durch die stille Beteiligung der beiden Gesellschafter am Handelsgewerbe der Klägerin war zum 01.01.2010 eine atypisch stille Gesellschaft entstanden. Für die Klägerin wurde auf den 31.12.2009 ein vortragsfähiger Gewerbeverlust von knapp 500.000 € festgestellt.
Das Finanzamt lehnte eine Übertragung dieses Gewerbeverlustes auf die atypisch stille Gesellschaft mit dem Argument ab, lediglich auf Ebene der Klägerin könne der Verlust vorgetragen werden. Demgegenüber begehrte die Klägerin eine Übertragung der Verluste auf die atypisch stille Gesellschaft, soweit die Klägerin als Inhaberin des Handelsgeschäfts an dieser beteiligt sei.
Das Finanzgericht gab der Klage statt, ließ jedoch die Revision zu dem Bundesfinanzhof zu. Die Revision ist dort unter dem Az. IV R 25/21 anhängig.
In seinen Entscheidungsgründen führte das Finanzgericht aus, der zum 31.12.2009 für die Klägerin festgestellte Verlust sei anteilig mit dem auf sie entfallenden Gewerbeertrag der atypisch stillen Gesellschaft zu verrechnen. Die erforderliche Unternehmeridentität liege vor. Die Einbringung des Betriebs einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft (bzw. atypisch stille Gesellschaft) stelle gerade keinen Unternehmerwechsel dar. Die Personengesellschaft sei zwar Schuldnerin der Gewerbesteuer. Unternehmer ihres Betriebs seien aber ihre Gesellschafter. Lediglich in Bezug auf die beiden eingetretenen stillen Gesellschafter liege ein partieller Unternehmerwechsel vor. Darüber hinaus liege auch die erforderliche Unternehmensidentität vor. Der vormals von der Klägerin ausgeübte Gewerbebetrieb (Bauunternehmen) sei mit dem Gewerbebetrieb der atypisch stillen Gesellschaft identisch und im Ganzen übergegangen. Die atypisch stillen Gesellschafter hätten sich ausnahmslos am gesamten Handelsgewerbe der Klägerin beteiligt, was sich insbesondere daran zeige, dass die Klägerin Inhaberin des Handelsgewerbes geblieben sei und auch als solche geklagt habe.
